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Carácter contractual del fideicomiso  

Al igual que en el resto de países de América Latina en República Dominicana el fideicomiso es un contrato. Significa que para su perfección deben concurrir la voluntad de al menos dos personas, esto es fiduciante y fiduciario.

La naturaleza contractual del fideicomiso constituye una de sus principales diferencias con respecto al trust. En efecto, este último es una institución y no un contrato. A raíz de su carácter institucional el trust puede surgir al margen de la voluntad de fiduciario y fideicomitente, sea como resultado de la ley o con base en una decisión judicial. Así, existen los denominados resulting trust, que dan a esta figura una connotación muy particular, inexistente en materia de fideicomiso.

A resultas del carácter contractual del fideicomiso el juez no puede calificar  una relación como fiduciaria en ausencia de una manifiesta expresión de voluntad.

Además, en principio, el fideicomiso no puede crearse judicialmente, pues es insustituible la manifestación de voluntad expresada en tal sentido por fideicomitente y fiduciario.

Por lo expresado tampoco sería posible disponer el cese en funciones de un fiduciario sin designar un fiduciario sustituto que acepte el encargo, salvo el riesgo de extinción del fideicomiso.

La naturaleza contractual del fideicomiso permite explicar con sencillez varios de sus atributos principales, a saber:

            1. El fideicomiso es en principio irrevocable

Como todo contrato el fideicomiso es en principio irrevocable, es decir, no puede ser dejado sin efecto unilateralmente por una de las partes contratantes, sea fiduciante o fideicomisario. No obstante, por las mismas razones, si las partes obligadas están de acuerdo nada impide que el fideicomiso pueda ser revocado antes de la fecha fijada para su terminación.

De nuevo, es a causa de su carácter contractual que se requiere, cuando existe, el consentimiento del beneficiario para revocar el fideicomiso. Se trataría en tal caso de una convención que, excepcionalmente, ha producido beneficios en provecho de un tercero, por lo que se requiere su intervención para modificar lo convenido.

        2. El fideicomiso es de libre creación

En la estructuración del fideicomiso opera plenamente el principio de autonomía de voluntad por lo que puede pactarse todo aquello que no contravenga la ley o el orden público.

Es de cita frecuente una expresión que resume lo expresado: el fideicomiso solo está limitado por la imaginación de quien lo estructura.

En esa tesitura, el contrato de fideicomiso puede contener una acentuación de los poderes del fiduciario o por el contrario una limitación de los mismos en favor del fideicomitente o de un tercero, provisto que no se afecte la estructura de la fiducia y salvo vaciar de contenido la figura, en cuyo caso puede comprometerse su regularidad de fondo.

Obviamente, el uso de la figura tiene que ser cónsono con el sistema jurídico, en el sentido de que el fideicomiso no permite validar aquello que fuera del fideicomiso está vedado o limitado.

         3.  El fideicomiso no puede ser modificado de manera unilateral

Como todo contrato, el fideicomiso no puede ser revocado o modificado unilateralmente por uno de los contratantes, salvo previsión convencional en tal sentido.

El fideicomitente no puede sustituir al fiduciario sin base contractual y el fiduciario no puede renunciar a sus funciones más que por las razones previstas en la ley o en el contrato y con autorización judicial previa.

Por supuesto, nada impide que, de común acuerdo, el contrato de fideicomiso sea enmendado y aun dejado sin efecto si se produce una concurrencia de las voluntades respectivas.

 

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