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Fideicomiso Vs. Vehículos jurídicos tradicionales

En materia inmobiliaria el fideicomiso compite con ventaja frente a diversas herramientas jurídicas tradicionales.

            1. Hipoteca

El fideicomiso en función de garantía ofrece ventajas significativas con respecto a la hipoteca. En abundancia a sus bondades desde el punto de vista de la ejecución, en tanto el procedimiento expropiatorio es extrajudicial, la fiducia contiene un elemento que la distancia radicalmente de la hipoteca: otorga al acreedor un derecho de  exclusividad sobre el bien que sirve de garantía.

En efecto, como resultado de que el fideicomiso crea un patrimonio autónomo , separado y de afectación, acontece que el acreedor, designado como fideicomisario, será la única persona con derecho para agredir el inmueble, sin que puedan competir con él los acreedores ajenos al fideicomiso.

             2. Sociedad de comercio

El fideicomiso es un vehículo jurídico más flexible que la sociedad de comercio y se acomoda mejor a las necesidades que resultan de un proyecto cualquiera, especialmente inmobiliario.

Mientras que la sociedad de comercio es dirigida por sus socios el fideicomiso se administra por el fiduciario de conformidad con las instrucciones contenidas en el acto constitutivo. El contenido del acuerdo entre los socios, plasmado en el contrato de fideicomiso, se transmuta en instrucciones giradas de modo irrevocable al fiduciario; tal proceder se acompaña de la transmisión de los activos correspondientes al patrimonio fiduciario, los cuales quedan afectados a la finalidad prevista, con los evidentes beneficios que el esquema implica.

Otra ventaja del fideicomiso con respecto a la sociedad de comercio es que permite que los órganos de control sean creados a la medida de las necesidades del negocio, sin que existan a tal respecto las reglas de orden público que son insoslayables en materia societaria.

En un emprendimiento inmobiliario, el fideicomiso permite que coexistan en pie de igualdad las diversas partes con interés en el proyecto y que se articulen organismos en los que puede residir capacidad decisoria en aspectos técnicos, financieros o de cualquier índole, concediendo los derechos a las partes de modo maleable, de conformidad con las necesidades del proyecto y la voluntad de los interesados.

Por lo expuesto es que el fideicomiso es el vehículo jurídico idóneo para manejar proyectos mientras que la sociedad resulta útil cuando se trata de emprendimientos empresariales con vocación de permanencia.[1]

          3. Promesa de compraventa de inmueble

El fideicomiso otorga mayor seguridad jurídica que  la promesa de compraventa cuando se trata de adquirir un inmueble en situaciones en las que, por algún motivo, por demás  frecuente en la práctica, no se está en condiciones de cerrar el negocio de inmediato,  sino que se requiere establecer un término suspensivo, sea porque los pagos se realizarán en plazos, o porque no se ha concluido el due diligence sobre el inmueble.

Estructurada la operación bajo promesa de compraventa el inmueble sigue estando en manos del vendedor con los riesgos que ello implica. Si se tramita bajo fideicomiso, el bien raíz se transfiere en cabeza del fiduciario quien sólo lo transmitirá al comprador fideicomisario en caso de que el mismo pague también en sus manos el precio pactado.

            4. Contrato scrow

El fideicomiso logra los objetivos que se buscan mediante el contrato de scrow pero con mayor transparencia y seguridad jurídica. Cuando los activos son detentados por el agente  scrow, los mismos pueden  confundirse con el resto del patrimonio de dicho agente o con los demás patrimonios que están bajo su custodia, en razón de que en esta operación no se crea un patrimonio separado, cual ocurre en el fideicomiso.

 [1] Nicolás Malumián. Trusts in Latin America (New York: Oxford, 2009), 66.

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