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La Fiducia en Roma

El fideicomiso actual resulta de una larga evolución que se remonta al Derecho Romano. En Roma se conocieron diversas figuras fiduciarias,  entre las que destacaron la fiducia cum creditore , la fiducia cum amico y el Fideicomissum

A.    Fiducia cum creditore

El pactum cum creditore era la fiducia con fines de garantía real por medio de la cual el deudor transfería un bien en propiedad al acreedor, bajo el compromiso de éste de devolver dicho activo al deudor en cuanto se hubiere satisfecho la deuda.

El traspaso de propiedad no implicaba necesariamente el traslado de la posesión. Jors- Kunkel la ha llamado “enajenación aseguratoria” mientras que Grasetti la denomina fiducia “egoísta” por ser pactada principalmente en interés del fiduciario[1].

Esta fiducia garantía preexistió a la hipoteca y a la prenda. En criterio de Navarro este tipo de fiducia surge con posterioridad al nexum, que habría sido la primera forma de aseguramiento con base en una cosa[2].

La fiducia cum creditore otorgaba al acreedor amplias facultades, provisto que le permitía ejercer todas las atribuciones de propietario, especialmente frente a los terceros de buena fe. En todo caso, si se producía una enajenación, en principio el obligado no tenía acción contra el adquiriente. Por el contrario, en caso de impago, la propiedad se consolidaba en cabeza del acreedor[3]. A pesar de que el valor del bien excediera el importe de la deuda el acreedor no resultaba obligado a devolver la diferencia[4].

El alcance de los derechos de que disponía el fiduciario en materia de fiducia cum creditore ha sido objeto de discusión. Para Bonfante el fiduciario estaba limitado por lo que estableciera el pacto fiduciae[5].En el criterio de López, aunque el fiduciante sólo tenía una acción personal con respecto al fiduciario acreedor, la ruptura del pacto exponía a este último a una condena por ignominia[6].

Aunque en un principio la fiducia cum creditore se fundamentaba de manera exclusiva en la buena fe, con su desarrollo surgieron vías para proteger a las partes, especialmente al fiduciante, que podía acceder a la denominada actio fiduciae,  en caso de enajenación del bien por parte del acreedor antes del plazo previsto o sin haberse incumplido la obligación pactada.

Las principales inconveniencias de la fiducia cum creditore consistían en el peligro que representaba la posibilidad de abuso por parte del acreedor, en particular debido a que en caso de que el mismo procediera incorrectamente a la venta, el fiduciante no tenía una acción real que le permitiera perseguir el bien, sino que estaba obligado a ceñirse al ejercicio de acciones personales.

Otra limitación resultaba de la necesaria desposesión material que implicaba el negocio comentado.

El desuso de la mancipatio y la in iure cessio produjo que la prenda y la hipoteca sustituyeran a la fiducia cum creditore[7].

B.     Fiducia cum amico

La fiducia cum amico consistía en la transferencia en propiedad a otro de una cosa para que la usara de conformidad con lo pactado, pero bajo el compromiso del adquiriente de transferirla de vuelta, sea al cumplirse un plazo o mediante solicitud del antiguo dueño.

Se advierte que se trataba de una operación concertada en provecho del fiduciante, por lo que a este respecto difería de la fiducia cum creditore, destinada a favorecer al propio fiduciario.

El elemento confianza estaba particularmente presente en materia de fiducia cum amicu puesto que el acuerdo fiduciario era desconocido para los terceros, que podían contratar con el fiduciario en la ignorancia de que el mismo tenía limitaciones en sus derechos como consecuencia del contrato no revelado.

La fiducia cum amico permitía que mientras durara el encargo el fiduciario pudiera usar y disfrutar el bien a título gratuito[8].

En opinión de Rodríguez Azuero, el hecho de que las compilaciones de Justiniano  habían en gran modo dejado fuera las fiducias cum creditore y cum amicu contribuyó a que las mismas no fueran suficientemente conocidas en los siglos posteriores y no fueran receptadas por los redactores del Código Civil francés[9].

A partir del 565 d.C. prácticamente desaparecen las fiducias cum amicu y cum creditore, en cambio, sigue usándose el fideicomissum.

C.     Fideicomissum

El fideicomissum fue en sus orígenes un mecanismo para eludir incapacidades legales de goce que afectaban a diversas personas. La justificación principal del surgimiento de esta figura se encuentra en la existencia en Roma de múltiples incapacidades legales para heredar. El fideicomissum se gesta inicialmente como un mecanismo para eludir tales limitaciones.

Así, en la época estaban excluidos de los beneficios testamentarios los libertos, las municipalidades, los pobres, los colegios los extranjeros, los solteros y las mujeres, entre otros[10]. El fideicomissum  resultaba de utilidad para que estos incapaces fueran beneficiados por una liberalidad que de otro modo carecía de asidero vinculante.

El montaje de la operación pasaba porque el testador designara como heredero a una persona capaz de recibir tal beneficio, pero “suplicándole” a la vez entregar la herencia a la persona que se quería beneficiar pero que por razones legales estaba incapacitada para hacerlo.

En otras palabras, el  fideicomissum consistía en una transferencia de bienes por vía testamentaria realizada por el fiduciante a favor de una persona para que ésta, figurando como propietario, trasmitiera a su vez tales bienes a unos beneficiarios indicados por el fiduciante.

En cuanto a la naturaleza jurídica del fideicomissum, en opinión de Alfaro, no se trataba de un mandato pues el testador quedaba a expensas de la buena fe del heredero instituido[11]. En el parecer de Carregal este encargo en sus orígenes estaba fundado exclusivamente en la buena fe del fiduciario en razón de que el fiduciante carecía de acción para forzar la ejecución[12].

Cabe destacar que como resultado de su evolución el fideicomiso romano llegó a reconocer en cabeza del fideicomisario un derecho real que lo facultaba para perseguir los bienes fideicomitidos incluso en perjuicio de terceros de buena fe, sobre la base de la acción denominada rei vindicatio[13].

En razón de las numerosas situaciones de hecho que podían conjurarse mediante su utilización, el fideicomissum se convirtió en una instituta de frecuente uso. Su popularidad permitió que se utilizara también como mecanismo para modificar las sucesiones ab intestato, mediante escrito contentivo de súplicas al heredero, en aquellas circunstancias en que por alguna razón el testador se encontraba en la imposibilidad material de cumplir con las formalidades al respecto, por ejemplo, por estar en el campo de batalla[14]. 

Como resultado de su éxito, cada vez cobraban mayor notoriedad los casos en que el fiduciario designado dejaba de cumplir la encomienda. Además, era frecuente que el fiduciario instituido como heredero formal se negara a aceptar la herencia por una razón muy válida: la condición de heredero le hacía deudor de los acreedores de la sucesión.

Para conjurar el primero de estos problemas se dispuso la intervención ocasional de cónsules que velaran por la correcta ejecución del fideicomiso. Con el tiempo tal función se hizo permanente pues se creó un pretor especial, denominado praetor fideicommissarius,  encargado de decidir los conflictos fiduciarios, con poderes para ordenar la ejecución del fideicomiso.

Para solucionar el segundo inconveniente, por medio del denominado “senado  consulto trebeliano” se dispuso que luego de transferidos los activos al beneficiario final en ejecución del fideicomiso todas las acciones pertinentes debían ser dirigidas contra el fideicomisario.

Ante el auge de la figura y como forma de propiciar su desarrollo, se estableció mediante el “senado consulto pegasiano”  un beneficio económico en provecho del fiduciario: en lo sucesivo el fiduciario tendría el derecho de retener para sí un veinticinco por ciento de los bienes fideicomitidos.

Justiniano fusionó los senados consultos trebeliano y pegasiano para permitir que las acciones contra la sucesión fueran ejercidas en la proporción de los bienes reconocidos en definitiva en provecho del fiduciario y del fideicomisario.

Una evolución especial del fideicomiso romano fue el denominado fideicomiso gradual y familiar. Consistía en la designación de un heredero con la prohibición para éste de enajenar ciertos bienes o con la obligación a su cargo de instituir a su vez como sucesor suyo a una persona determinada. De tal modo los bienes podían colocarse fuera del comercio, resultando afectados a la familia por varias generaciones[15].

En criterio de Villagordoa:

"La fiducia romana y los fideicomisos testamentarios constituyen claros antecedentes, quizás los más remotos de nuestro fideicomiso actual" [16].

 Sostiene Carregal, con sobrada razón, que:

"El uso del fideicomiso para alcanzar por vía alterna objetivos prohibidos por la ley contribuyó al desprestigio de la figura y descalificó al fideicomiso como negocio lícito, impidiendo el desarrollo de sus posibilidades en los países con legislaciones de raigambre romana"[17].

 



[1] Mariano Navarro Martorell, La propiedad fiduciaria (Barcelona: Bosch, 1950), 30.
[2] Navarro,” Propiedad fiduciaria”, 27.
[3] Mario A. Carregal,  El Fideicomiso, teoría y aplicación a los negocios (Buenos Aires: Heliasta, 2008), 39.
[4] José M. Villagordoa Lozano,  Doctrina General del Fideicomiso (México: Asociación de Banqueros de México, 1976), 12.
[5] Carregal, “El Fideicomiso”, 39.
[6] Yrés Mariño López, “El fideicomiso de garantía en el derecho uruguayo”, en Estudios sobre garantías reales y personales, ed. Mauricio Tapia, José Gaitán, Daniel Juricic, María Salah y Fabricio Mantilla (Bogotá: Universidad del Rosario, 2009), 526.
[7] Claudio M. Kiper y Silvio V. Lisoprawski, Tratado de fideicomiso (Buenos Aires: Depalma, 2004), 2.
[8] Villagordoa, “Doctrina general”, 13.
[9] Sergio Rodríguez Azuero, Negocios fiduciarios, su significación en América Latina (Bogotá: Legis, 2005), 2.
[10] Ricardo J. Alfaro, El fideicomiso en Panamá ( Panamá: G. Hanse Voelkel, 1971), 35.
[11] Alfaro, “El fideicomiso”, 35.
[12] Carregal, “El fideicomiso”, 37.
[13] Villagordoa, “Doctrina general”,14.
[14] Alfaro,” El fideicomiso”, 36.
[15] Alfaro, “El fideicomiso” 37.
[16] Villagordoa “Doctrina general”, 14.
[17] Carregal, “El fideicomiso”, 38.

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