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La Fiducia Germánica

En la conformación histórica del fideicomiso la fiducia germánica desempeñó un rol de primera categoría. En tal sentido su importancia es similar a la que se reconoce a la fiducia romana. Los germanos de algún modo rescataron el fideicomiso romano y le añadieron elementos particulares. Aunque ambas figuras, fiducia romana y fiducia germana,  guardan semejanzas en torno a la terminología, a su fundamento y finalidades, entre ellas existen  profundas diferencias jurídicas.

En criterio de Mariño, como consecuencia del desuso en que cayó la fiducia en Roma los glosadores y comentaristas de la Edad Media no conocieron la figura. Las primeras referencias al fideicomiso se derivaron de la publicación de las Sentencias de Paulo en 1517. El descubrimiento de las Institutas de Gallo, publicadas en 1820 habría dado paso a estudios sobre la fiducia en Alemania, siendo Regelsbeger el responsable de su introducción formal en 1880.[1]

La fiducia germánica tuvo numerosas aplicaciones prácticas y se utilizó extensivamente. Al fiduciario romano los germanos lo denominaban Salman. Refiere Mayer que la fiducia era utilizada con fines de garantía; se estilaba designar un “Salman” para la administración de las fincas; también para asistir a los menores y viudas, así como para permitir, al igual que en Roma,  que personas con incapacidad de goce pudieran disfrutar de inmuebles, sin que el  “Salman” tuviere carácter ilegal pues se consideraba justificada tal función.[2]

Tanto en los tiempos romanos como en la época germana la fiducia implicaba que el fideicomitente transfiriera  la propiedad al fiduciario sobre la base de la confianza que le merecía  el mismo. En ambas experiencias además se transfieren  al fiduciario unos poderes jurídicos que exceden la finalidad de garantía o administración buscadas.

Sin embargo, en el Derecho germánico los poderes que se transfieren al fiduciario comportan una limitación estructural que no fue conocida en Roma. En efecto, a diferencia del fideicomitente romano, en la práctica germana el fideicomitente era investido de un verdadero derecho real que le facultaba para reivindicar la cosa que hubiere sido transferida por el fiduciario en violación al pactun fiduciae.

 En otras palabras, el derecho del fiduciario germánico estaba resolutoriamente condicionado al uso previsto en el contrato, bajo pena de ineficacia del acto que le fuere contrario.[3]

 Para Navarro la distinción estructural entre fiducia romana y fiducia germánica deriva de que, a diferencia de Roma, en el Derecho germánico existía un sistema de publicidad que garantizaba que los terceros tuvieran conocimiento de la limitación del dominio fiduciario.[4]

[1] Mariño, “Yrés Mariño López, “El fideicomiso de garantía en el derecho uruguayo, en Estudios sobre garantías reales y personales, ed. Mauricio Tapia, José Gaitan, Daniel Juricic, María Salah y Fabricio Mantilla (Bogotá: Universidad del Rosario, 2009)”, 527,528.

[2] Mayer, “El antiguo derecho de obligaciones español, según sus rasgos fundamentales” (Barcelona: Facultad de Derecho de la Universidad, 1926), 277, citado por Navarro en “Propiedad fiduciaria”, 43.

[3] “Mariano Navarro Martorell, La propiedad fiduciaria (Barcelona: Bosch, 1950”, 41.

[4] Navarro, “Propiedad  fiduciaria”, 42.

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